胡刚

　　近日，《商标侵权判断标准》（下称《判断标准》）由国家知识产权局正式对外发布，受到社会各界的广泛关注。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第四十九条规定了对知识产权的执法行政程序及其救济，对知识产权予以行政与司法的并行保护亦是国际惯例。在我国，行政查处具有较强的保护力度及较高的保护效率，是商标执法的重要手段，对商标侵权行为的查处更是商标执法相关部门处罚商标违法行为的重点。因此，《判断标准》在新的历史时期为商标行政执法提供了可操作性的规定，对统一商标行政执法标准，保护商标权利人合法利益及不断优化营商环境具有重要意义。

　　《判断标准》的制定充分体现了开门立法的理念，对相关条款经过了反复研究论证，不断修改完善，力争精益求精。仅从条款的数目来看，2019年9月版征求意见稿中为49条，2019年12月版征求意见稿中增加至58条，2020年6月公布版最后精炼缩减至38条。至于条款之间顺序的调整、句式的调整乃至文字措辞的变化更是进行了充分的论证和完善。因此，尽管《判断标准》最终条款仅为38条，但对商标的使用、相同商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等重要法律问题均进行了细化规定。上述条款不仅是对商标行政保护成熟经验的系统梳理和提炼总结，同时针对经济发展新业态中的商标保护增加了创新且具操作性规范的内容。此外，可以注意到《判断标准》吸收了既有且成熟的商标审查及商标司法相关规定，保持了相关判断标准论述的一致性。而这在实践中是非常重要的，有助于不断完善商标行政执法与刑事司法相结合打击商标侵权的工作衔接机制，能够进一步提高商标执法的主动性和规范性，更加便于当事人维权，也更有效地震慑及遏制侵权行为。

　　下面笔者从实务操作层面，就值得予以特别注意的三个法律问题进行解读。

　　如何判断商标是否相同或者近似

　　商标相同近似的比较，是侵权判断的前提和基础，也是《判断标准》中最为核心的问题之一。《判断标准》第十七条规定：“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”

　　在商标侵权执法实务中，常见的错误主要有两种：一是将涉嫌侵权商标与权利人的注册商标在市场中实际使用的样式进行比对；二是将涉嫌侵权人自己或者第三方的注册商标与权利人的注册商标进行比对。

　　第一种情形是某些商标权利人所坚持的立场，其根本原因在于商标权利人自身在市场中长期不规范地对注册商标进行宣传及使用，包括：或对商标构成元素进行艺术变体，或对商标整体进行颜色渲染，或对商标组合结构进行调整等，从而导致实际使用的注册商标样式与其注册商标具有了较大的差异。在实践中产生实际使用的商标样式更具有知名度，从而产生涉嫌侵权人抄袭或模仿使用的情形。商标法第五十六条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在这种情况下，不排除涉嫌侵权商标与权利人的注册商标之间反而会被认定为不相同或不近似，并得出不构成商标侵权的判断。

　　第二种情形往往是涉嫌侵权人坚持的主张。涉嫌侵权人或第三人往往采用打擦边球的方式，申请注册一些具有权利人注册商标识别要素的商标。在实际使用中，涉嫌侵权人通过对其所获得注册的商标进行一定程度的改变、拆分、组合等方式进行不规范的使用，从而达到在市场环境下与权利人注册商标在视觉效果上相同或近似的效果，刻意在市场上产生可能的混淆误认。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，而非涉嫌侵权商标的注册样式，与权利人的注册商标进行近似的对比判断。

　　因此，采用不同的比较客体进行近似对比，可能会对最终的侵权判断产生完全不同的影响。《判断标准》第十七条规定简洁清晰地就如何判断商标是否相同或者近似给出了明确的答案，在实践中具有积极意义。

　　如何理解权利人出具的辨认意见

　　采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。

　　而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。其次，限定了商标权人的辨认事项及证明范围仅为涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品。换言之，至于商品类似与否、商标近似与否均不属于商标权利人辨认意见的合法有效证明范围。

　　因此，商标权人出具的辨认意见是认定侵权行为的证据之一而不是唯一依据。实际上，根据商标法第六十条第二款的规定，认定侵权行为成立的权力本就在商标执法相关部门。商标执法相关部门应根据取得的所有证据，综合考量与案件相关因素，依据是否容易导致混淆，独立在案件中依法作出侵权与否的判断和认定。如果穷尽合理手段取得的证据仍无法准确认定是否构成侵权行为的，则不应定性处罚。即使当事人有异议亦应通过司法程序寻求救济，从而有助于提高商标行政执法的整体效率和合法性。

　　关于未经商标注册人许可的情形

　　商标许可使用是商标法所规定的一项重要内容。对注册商标权利人而言，通过使用许可的方式允许他人使用其注册商标可以最大化发挥注册商标的品牌优势。对被许可人而言，可以凭借他人名牌利用自身生产能力和渠道优势，迅速打开产品销路并获利。因此商标许可对于许可双方而言是一个双赢的选择，但是未经商标注册人的许可，使用、销售、伪造、制造侵犯注册商标的商品或标识的行为则属于商标侵权行为。

　　《判断标准》第八条规定：未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。

　　该条是对商标法第五十七条中所述的“未经商标注册人许可的情形”的进一步解释，针对目前市场实践中所出现的商标被许可人违反许可合同约定，超出被许可使用商品或服务的类别、期限或数量的制造销售行为，明确表明均属于商标侵权行为的方式。商标使用许可本质属于合同关系，但同时也受商标法的调整。对违反《判断标准》第八条规定的，商标执法相关部门可以应许可人的请求依法查处，也可以依职权主动查处。实践中，涉及商标许可的合同相对复杂，事实的查清并非易事，特别是在涉外定牌加工或其它合作经营方式中的商标使用许可行为，甚至会产生因合作破裂或归于终结，商标注册人恶意拒绝说明许可事实，甚至出具未予许可的伪证问题。所以，商标执法相关部门在查处商标侵权行为时，还是应根据举证责任规定，谨慎查清案件的事实情况。

　　就在不久前，《国务院办公厅关于支持出口产品转内销的实施意见》对外发布。该意见明确了在鼓励企业拓展国际市场的同时，支持适销对路的出口产品开拓国内市场。其中，专门提到需要加强知识产权保障，支持外贸企业与品牌商协商出口转内销产品涉及的知识产权授权，做好专利申请，商标注册和著作权登记。因此，商标执法相关部门应当在市场上清除商标侵权违法行为，帮助并鼓励做国外品牌代工的国内企业适时转换观念，避免落入《判断标准》第八条所述之情形，认识到申请并创立自主商标的必要性，在内销产品上主动标识自主商标，在市场竞争中不断进化，并最终形成良性的发展循环。（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）

　　（编辑：晏如 实习编辑：窦一珂）